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martes, 10 de noviembre de 2015

Las nuevas teconologías en la comunicación con la Administración de Justicia

O más bien tendríamos que hablar de la vieja administración de Justicia que se adapta a las tecnologías ordinarias porque para la gran mayoría de los ciudadanos está es la forma más común de comunicación.

La Ley 42/2015 que ha introducido la última reforma importante en la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la normalización del uso de medios electrónicos de comunicación en cualquier momento, no sólo para el uso de los profesionales de Justicia, sino incluso para los ciudadanos ordinarios que no necesiten de abogado ni procurador para llevar a cabo ciertos trámites.

Aparte de las reformas sobre el juicio verbal y procedimiento monitorio sobre las que hemos hablado en otras entradas, la última ley de octubre ha previsto una serie de novedades relativas a los actos de comunicación con la Administración. Estas las podemos dividir entre las novedades en los actos de comunicación entre profesionales de la Justicia y Tribunales, nuevas funciones de los procuradores de los tribunales y comunicaciones entre los ciudadanos y demás entes no profesionales con  la Justicia.

Destacar que estas modificaciones relativas a los actos de comunicación no entran en vigor de forma inmediata, sino  a partir del 1 de enero de 2016 para el caso de las comunicaciones con los abogados y 2017 para los que no sean profesionales de la Justicia.

Haré a continuación una breve reseña de cada  uno de los aspectos en materia de comunicaciones y notificaciones.

Nuevos medios de notificación a los demandados

Se da una nueva redacción al artículo 155 LEC permitiéndose al demandante que aporte no sólo direecciones, sino también cualquier medio de coumunicación telemática a los efectos de poder ser notificado (p.e, correo electrónico).

Un auxilio judicial mucho más ágil

Para el caso de los exhortos también está prevista la normalización de los medios electrónicos, telemáticos o, más bien de tipo informático o virtual.

Queda previsto así que se realicen por dichos medios, salvo que su contenido físico no lo permita. También podrán llevarlo  a cabo las propias partes por los medios del artículo 162 si así lo solicitasen de forma expresa (artículo 167). En ese caso el cumplimiento quedará bajo la responsabilidad de la parte o del procurador que designe.

Intervencion de los procuradores en los actos de notificación

Se le da una nueva redacción al artículo 152 dejando se ser los procuradores meros auxuliares de la Administración, Si así lo elige la parte, podrán llevar a cabo los actos de notificación que corresponden usualmente a los oficiales de la Administración bajo su propia responsabilidad, sin ningún tipo de testigo. Para ello deberá levantar acta en la que aparezca la identidad del comunicado. Si lo llevase por medio electrónico, deberá tener los requisitos que exige la ley 18/2011 sobre el uso de las tecnologías de la información en la Administración de Justicia.

La remisión a esta última ley es constante a lo largo de la reforma procesal y  viene a significar la necesidad de que la Justicia se dote de medios ténicos suficientes que granticen la seguridad y constancia de este tipo de comunicaciones

El uso de los medios informáticos para la comunicación entre profesionales y la Administración de Justicia.

Básicamente consiste en la generalización del uso de lexnet, no sólo por los procuradores ante los tribunales como ocurría hasta ahora, sino también por los abogados en aquellos casos en los que no sea preceptiva la intervención de abogado o procurador. En el caso, por ejemplo, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid se han expedido este año nuevos carnets de colegiado con chip electrónico,. Esto permititrá llevar a cabo actos de comunicación con los tribunales en cualquier día del año, quedando constancia de su presentación o notifcación de forma segura. Esta reforma empezará a aplicarse a todos los procedimientos que comiencen a partir del 1 de enero de 2016.

Se aplicará, por lo tanto, el contenido de la ley 38/2011, debiendo adaptarse tanto los abogados  como la administración a este nuevo tipo de comunicaciones de tipo telemático. A modo de ejemplo, dentro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid se están organizando cursos antes de enero de 2016 para formar a los letrados en el uso del sistema  de comunicación electrónica. A su vez, los colegiados habrán de activar la firma electrónica que se encuentra dentro en el chip inserto en su carnet de abogado.

Hay que recordar que no estamos ante una opción, sino ante una obligación bien clara, de forma que aquellos que a partir del 1 de enero de 2016 no puedan justificar

En el caso de los no profesionales de la Justicia. No será obligatorio ni optativo su uso hasta el 1 de enero de 2017. Aquí hay que distinguir, por ejemplo, entre los entes personas físicas y las personas jurídicas o entes sin personalidad. En el caso de los ciudadanos particulares su presentación será optativa, mientras que, por ejemplo, para las empresas, será obligatoria a partir del año 2017.

En todo caso, la no presentación de escritos a través de estos medios no supondrá una inadmisión de pleno Derecho, ya que  se concederá un plazo de cinco días para su subsanación. En caso de no hacerlo, se archivará el procedimiento.

Novedades en materia de apoderamiento apud acta y la necesidad de tenerlo preparado antes de la presentación de la demanda.

Dentro del artículo 24 queda también configurada la posibilidad de que se realice el apoderamiento por medios electrónicos. No obstante, según las disposiciones finales de la ley, esta posibilidad no empezará a ser operativa hasta enero de 2017.

De cualquier forma deberá formalizarse el apud acta siempre antes del inicio de  cualquier actuación procesal, so pena de archivo del procedimiento (cosa que ya he visto por lo menos una  vez). Podrá realizarse antes cualquier oficina judicial y no será necesaria la presencia de procurador. Con la presentación de la demanda habrá de presentarse prueba (o física o electrónica) del poder para pleitos o el apoderamiento apud acta.

Por último, también las subastas judiciales se llevarán a cabo por medios electrónicos , debiendo estar los postores dados de alta en el sistema al efecto.

Y otra serie de puntos que quedarían colgados de la reforma y que mencionaré aunque no sean estrictamente correspondientes al uso de medios tecnológicos:

-La comunicación entre procuradores del artículo 276 LEC-  Se extiende a los órdenes contencioso administrativo y penal de la misma manera que en el civil.

-En el procedimiento de ejecución.

Quedan modificados los artículos 540 y 552 LEC regulándose de una forma más simple la sucesión procesal tanto del ejecutante como del ejecutado. Bastará la aportación de documentos fehacientes para que se continúa en el sucesor la ejecución tanto como ejecutante como ejecutado. También se adapta en el 552 la vista en caso de posición al actual régimen del juicio verbal.

Por lo tanto, estamos ante reformas más de un carácter técnico (o tecnológico) que jurídico, que ojalá de una mayor seguridad jurídica y seguridad al sistema. Todo se verá con el tiempo.





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lunes, 2 de noviembre de 2015

Novedades en el Procedimiento Monitorio con la Ley 42/2015

Siguiendo con la última reforma en octubre de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento monitorio también ha tenido una serie de cambios relevantes. Dentro del proceso de reclamación de deudas en sí la reforma del juicio verbal le afecta respecto a lo que ocurre después de la fase de oposición si se tiene acudir a este proceso, y por otro lado, es introducida una fase de control de oficio en lo concerniente a cláusulas abusivas en el caso de contratación entre empresarios profesionales y consumidores y
usuarios.
 
Desde el plano extraprocesal también ha cambiado el plazo general de prescripción de las deudas del artículo 1964 del Código Civil. El  general para las obligaciones personales ha pasado a ser de cinco años en vez de los quince. Aunque esta no sea una reforma estrictamente procesal, es cierto que tiene gran importancia en un  proceso sumario para la reclamación de deudas de naturaleza persona. En lo que respecta  las deudas que se hubieran contraído antes del  7 de octubre de 2015 les será de aplicación el régimen transitorio del artículo 1939 del Código Civil. Esto significa que se regirá por el plazo de 15 años anterior a la vigencia de esta nueva ley con el límite de que no podrán transcurrir más de cinco años (es decir, octubre de 2020) para exigir su cumplimiento, aunque por la legislación anterior tuvieran reconocido un plazo más amplio. Por poner un ejemplo, podemos tener una deuda con una antigüedad de  9 años que, sin embargo, no tendrá otros seis para reclamarse , sino sólo cinco
 
Pasando al capítulo de las reformas puramente procesales,  el artículo 815 LEC introduce en sus apartados primero y cuarto las siguientes novedades:
 
En primer lugar, el artículo 815.1 exige que la oposición del deudor sea fundada y motivada. No valdrá ya la simple oposición o citar someramente las razones. Esto tiene especial importancia en los monitorios que, por su cuantía, se conviertan en verbales ya que se da un plazo de impugnación a la oposición al  acreedor, en lugar de citar directamente a juicio, como veremos más adelante. En caso de que no se cumpliera dicho requisito, podría considerarse como no formulada oposición en legal forma y dictarse decreto para que sea ejecutado de forma inmediata instancias del acreedor.
 
-El apartado 4 del artículo 815 prevé un control de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en las deudas entre consumidores y empresarios profesionales. Tal control no se llevará a cabo por el Secretario, sino por el propio Juez de Instancia a requerimiento del primero. Cuando el juez aprecie que existe la posibilidad de que alguna cláusula contractual sea abusiva dará traslado a las partes por cinco días antes de proceder el Secretario al requerimiento de pago. Una vez oídas las partes o transcurrido el plazo se dictará Auto decretando la invalidez del contrato dando término al procedimiento, o a su continuación si hubiera otras partes válidas y aplicables. Dicho Auto, en todo caso será apelable, pero no con carácter suspensivo.
 
En resumen, en el caso de existir una deuda con origen en un contrato entre profesionales y consumidores, el monitorio no será un requerimiento de pago tan directo ya que:
 
1º) Al recibir la solicitud de monitorio si el Secretario apreciase la existencia de consumidores y usuarios y profesionales dará cuenta al juez suspendiendo el procedimiento.
 
2º) El juez podrá apreciar si existen indicios o no de cláusula abusiva.
 
3º)  En este último caso, decidirá por Auto oídas las partes. Para ninguna de esta fases,  salvo apelación, será necesario ni abogado ni procurador ´todavía.
 
-En la fase de oposición del deudor y  su posterior conversión en juicio verbal. En este caso  se nota la influencia de la reforma en el  juicio verbal, estando también muy relacionado con la nueva redacción dada al apartado 1 del artículo 815.
 
En la oposición (fundada y motivada repito) se tendrá que expresar si quiere el deudor/demandado que haya vista. De dicha oposición se tendrá que dar traslado al demandante  por diez días para que la impugne y se pronuncie sobre la vista, aplicándose las normas de los artículos 438 y ss relativas al juicio verbal.
 
Por último, en el caso de no comparecer o no oponerse se podrá solicitar se despache ejecución, sin necesidad de esperar 20 días, diferenciándose así del resto de títulos judiciales que permiten un período de cumplimiento voluntario antes de que sea iniciada ejecución a instancia de parte.
 
Esta nueva regulación ofrece una serie de dudas en el trámite del juicio verbal tras el monitorio, como ya ocurría con la anterior al 7 de octubre:
 
-Antes:  Se convocaba directamente a las partes al juicio. El demandado contestaba en la vista, mientras que al demandante no tenía trámite para presentar la demanda. De este modo el proceso monitorio se convertía en una especie de demanda, por lo menos en cuanto dejar clara las pretensiones sin ambigüedades y a aportar toda la documentación necesaria por si en el juicio no se permitía hacerlo.
 
Ahora:
 
Hay una situación más compleja ya que se exige que la oposición sea fundada y motivada. Por otro lado, se da un trámite de impugnación a la demandante de dicha oposición. Caben dos dudas
 
-¿La oposición se asimila (en juicios verbales) a la actual contestación a la demanda por diez días? Entonces, ¿debe aportarse documentación? ¿Se permite en la impugnación aportar documentación antes de la vista? Entonces nos encontramos con que el demandante tendrá una ultima palabra antes que el  de demandado para alegaciones de fondo, además de las relativas a la celebración de la vista?
 
O, tal vez, nos encontremos ante un juicio intermedio entre los verbales antiguos y el moderno en el que se permitirá a las partes acudir con más medios de prueba a la vista que con la regulación actual de los artículos 438 y ss.
 
En todo caso, resulta curiosa que la ley no hable de contestación a la demanda, sino de oposición y cree un trámite nuevo como es el de la impugnación a la oposición.
 
Veremos cómo se va desarrollando a través del día a día en  los tribunales.
 
En todo caso lo más prudente es, en aquellos casos en los que se sospeche que haya motivos de oposición, el optar por el verbal como se hacía antes para evitar un trámite intermedio de oposición, o que, si se opta por el monitorio, tanto el demandante como el demandado aporten todas las pruebas de las que quieran valerse en sus escrito inicial y de oposición.
 
 
 
 

lunes, 26 de octubre de 2015

El nuevo juicio verbal de la ley 42/2015

Con el final de legislatura se han venido promulgando una serie de reformas de bastante calado en el ámbito del Derecho Procesal y sustantivo. Dentro de ellas cabría destacar la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, que ha sustituido los dispersos artículos que aún quedaban vigentes de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la amplia  reforma del Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana,  así como las reformas de la Leyes de Enjuiciamiento Criminal y Civil. Dentro de esta última, junto con otras novedades que trataremos más adelante, se ha producido una profunda modificación de las normas que rigen el procedimiento de juicio verbal. Dentro de una serie de capítulos que dedicaremos a todas estas reformas legislativas trataremos esta que es de aplicación a todos aquellos procesos que comiencen a partir del día 6 de octubre pasado.
Ya dediqué hace algún tiempo una entrada a una pequeña guía sobre el desarrollo del antiguo juicio verbal. Dicho procedimiento todavía tardará algún tiempo en no ser utilizado ya que todos aquellos procesos iniciados antes del 6 de octubre se seguirán rigiendo por las normas derogadas de la LEC hasta la finalización de los mismos. A grandes rasgos el antiguo juicio verbal comenzaba con demanda "sucinta" dándose traslado a la parte contraria con citación directamente a la vista, momento en el que la demandada llevaría a cabo la contestación, resolviéndose cuestiones procesales en la misma (salvo las relativas a la competencia del juzgado) y proponiendo las  pruebas que creyese oportunas para practicar en la vista. Por lo tanto, estábamos ante un proceso con la característica fundamental de la oralidad, recortándose  a la mitad las fases escritas. Durante su vigencia este juicio ha ido sufriendo una serie de modificaciones relativas sobre todo a la cuantía a máxima que fijaba la frontera con el proceso ordinario (de 3.000 a 6.000), la que determinaba la necesidad de asistencia de abogado y procurador (de 900 a 2.000 euros) o la reforma sobre agilización de los procesos por desahucio, por ejemplo. Otra modificación introducida en el 2009 sobre la presentación de informes periciales por la demanda (exigiéndose según el artículo 337.1 LEC que se hicieran al menos con cinco días de antelación a la vista) indicaba el camino que ha seguido la actual ley, la cual limita mucho la improvisación que se daba en este tipo de procesos.
Entrando ya sobre la Ley 42/2015 en concreto podemos destacar los siguientes puntos como principales:
  1. Se equipara  la demanda del juicio verbal a la del ordinario, aunque en la práctica la conocida como "demanda sucinta" era idéntica a la del ordinario.
  2. Se introduce un trámite escrito para la contestación, dándose un plazo más breve de 10 días que los 20 para el  proceso ordinario. Dicha contestación se hará en los mismos términos  que en el ordinario, debiendo aportarse las pruebas documentales de las que pretenda valerse
  3. La celebración de la vista queda relegada. Queda así condiciona a que lo pida el demandado en la contestación a la demanda (438.4 LEC). Tanto si el demandado se pronunciase como si no se dará traslado a la demandante por tres días para que se pronuncie sobre la pertinencia de la vista. Con que tan solo uno de ellos lo pidiese sería obligatoria la celebración de la vista. Si ninguno la pidiese quedará el asunto visto para sentencia, sin perjuicio que el juez de oficio estime que sea pertinente la celebración.
  4. En cuanto al desarrollo de la celebración de la vista seguirá básicamente igual que en el proceso actual, con la salvedad de que la aportación de prueba documental será mucho más limitada para el demandado, ya que sólo podrá aportar aquellos documentos que no pudo presentar con la contestación, igual que ocurre en el caso del juicio ordinario. Por lo tanto, el demandante y demandado se encontrarían en igualdad de condiciones. También quedaría limitadas las cuestiones procesales a resolver (acumulación, litisconsorcio, etc...) a las manifestadas en el escrito de contestación.
  5. Se introduce también de forma expresa la función del juez de buscar un acuerdo entre las partes para poner fin al pleito, como ocurre en el juicio ordinario, aunque esta situación en la práctica se venía realizando en los órganos judiciales normalmente.
  6. Se permite ahora (artículo 446) recurso de reposición sobre las resoluciones que se tomarán por el juzgado en materia de admisión o inadmisión de pruebas, acabándose con una desigualdad injustificada en relación con el proceso ordinario.
  7. También se subsana una de las principales lagunas que contenía el juicio verbal al no tener previsto expresamente un trámite de conclusiones, lo que daba lugar a diferentes prácticas por los juzgados en cuanto a aplicar o no supletoriamente las normas de la vista del juicio ordinario . Ahora el artículo 447.1 permite a las partes un trámite de conclusiones para valorar la prueba que se practique
Resumiendo una  ley que acerca el proceso verbal al ordinario, que elimina muchas incongruencias originales y da mayor seguridad e "igualdad de armas procesales" a las partes.

domingo, 28 de junio de 2015

Anulación de contratos SWAP antes los tribunales II

Siguiendo con la anterior entrada, veremos a continuación de forma resumida los requisitos para considerar la existencia de vicio en el consentimiento en el contrato de este producto comercializados a usuarios no adecuados por parte de entidades bancarias.

Como en el caso de otros productos financieros hay que ver si el consentimiento viciado recae sobre los elementos esenciales del contrato, de forma que el consumidor pensase que está contratando un producto diferente o sobre elemento más accidentales, de forma que no afectase a su esencia, pero sí a la conformación de intereses entre las partes. En este último supuesto sería de aplicación la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC, la cual establece un plazo de cuatro años para plantear una demanda.

En la práctica  ante los tribunales se ha tendido a demostrar que estamos ante el primer tipo de errores, esto es, uno que afecte al objeto esencial de la operación y que determine que el adquirente no sabía efectivamente qué es lo que estaba contratando. Dicho error vendrá determinado por la buena fe del usuario y la falta de diligencia del banco  a la hora de tratarle según la calificación de cliente y cumplir con las obligaciones de protección para el cliente bancario. 

Tales obligaciones serían las siguientes:

-Las específicas para el cliente de productos  financieros:


  1. La Ley 24/1988 del Mercado de Valores después de la reforma operada por la Ley 4/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero la obligación de estas entidades de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79), así como las obligaciones de información incluidas en el art. 79 bis, que establece un deber de las entidades de mantener informado a sus clientes, de forma adecuada, en todo momento. Además se exige que cualquier información que se proporcione se realice de forma clara y no engañosa, debiendo identificarse como tal la publicidad que se realice de estos servicios, que deberá cumplir también, en el supuesto de las entidades de crédito, con la normativa establecida en la Orden 1718/2010 de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, así como en la Circular 6/2012, de 28 de septiembre, del Banco de España a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.
  2. En el apartado 3 de dicho mismo artículo  son establecidas las obligaciones precontractuales de proporcionar información comprensible y veraz de forma que puede hacerse una idea cabal de los riesgos y la naturaleza de los productos que están contratando.
  3. Dicha información habrá de darse de una forma comprensible, teniendo en cuenta la condición no profesional del cliente (que se determinará mediante el previo test de idoneidad). En  todo caso, teniendo en cuenta siempre el perfil y sus características, deberá recomendar su no contratación si no fuera idónea, salvo expresión en contra y y consciente por parte del cliente. Esta mismas obligaciones las encontramos en legislaciones específicas relativas a las empresas de servicios de inversión o servicios de inversión colectiva (ley 1561/2005)
  4. Dentro de esta legislación, y en especial para los contratos de permuta financiera o swaps, encontramos el Real Decreto 217/2008, en cuyo artículo 60 encontramos criterios relevantes como los siguientes: el art. 60.1.b) que dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. El c) del mismo artículo según el cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y la  d) según la cual la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.Por último, el art. 60.1 en el apartado 2 establece que la comparación deberá ser pertinente y se presentará de manera imparcial y equilibrada, que deberán identificarse las fuentes de información utilizadas para la comparación y que se incluirán los hechos e hipótesis principales utilizados para hacer la comparación. Esto es  importante en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la costumbre de equiparar los swaps con otros contratos más conocidos por seguros vinculados con un préstamo hipotecario.
  5. Por último, en su condición de consumidor y usuario también le serán de aplicación en exclusiva la legislación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 82 al 91.
En último lugar, en relación con los sujetos que pueden demandar por este motivo, nos encontramos que no sólo el ordenamiento protege a los pequeños consumidores, sino también a las empresas, concretamente a las PYMES. En estos casos, a pesar de hallarnos ante empresas, no debemos olvidar que tampoco tendrán la consideración de expertos en finanzas, por lo que la obligación de asesoramiento  por parte de la entidad financiera continuará igual, aunque, y tal como dice el Supremo habrá de demostrarse que ocurrieron circunstancias invalidantes en "la génesis del contrato. Dicho de otra manera, las circunstancias especiales y sobrevenidas una vez se hubiera celebrado el contrato no pueden tenerse en consideración a la hora de valorar la existencia del error."