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jueves, 4 de septiembre de 2014

Anulación de contratos SWAP ante los Tribunales I

Hace tiempo comenté  en este blog la problemática de los contratos de participaciones preferentes y su  petición de nulidad ante los Tribunales. Llegamos a la conclusión de que, tratándose de un producto complejo con gran riesgo para el usuario que lo contrataba, existían muchas posibilidades de que se considerase nulo por le mero hecho de que el consumidor en este caso no comprendía a qué riesgos hacía frente al firmar dichos contratos. Se colocaba, en el supuesto de pequeños usuarios con perfil de inversores no profesionales, una carga de la prueba inversa en los emisores de las participaciones preferentes, de forma que tendrían que acreditar en un juicio que han usado una diligencia especial para cumplir con la normativa de la Ley del Mercado de Valores y Directivas Europeas (MIFID), de forma que tendría que asegurarse, no sólo por medio de los contratos tipos que elaborar al efecto, sino a través de los representantes encargados de su comercialización, que el usuario comprendía no solamente las ventajas que conlleva el producto de riesgo, sino también sus desventajas.

De forma resumida vimos que cualquier acción que se entablase debería estar fundada en las siguientes premisas:

  1. Perfil del contratista de las participaciones preferentes. En este caso, una persona física o jurídica que no fuese un inversor profesional tendría la consideración de usuario minorista y, por lo tanto sujeto a una mayor protección. En caso de ser profesional, la diligencia de la entidad bancaria no sería tan especialmente cuidadosa, entendiéndose que la carga de la prueba sería de la sociedad inversora a la hora de demostrar nulidad contractual o resolución por incumplimiento de obligaciones.
  2. Historial de inversiones del contratista. No es lo mismo que se hubiesen contratado estos productos por primera vez que se hubiese hecho con anterioridad. En este caso podría entenderse que no estamos ante un usuario que desconociese tanto las condiciones reales de lo que estaba contratando.
  3. Características personales del usuario. Aunque no sea un factor determinante, ayuda el hecho de analizar el nivel sociocultural de la persona afectada. Si una persona, por poner un ejemplo, con un nivel universitario tiene claras dificultades para comprender un producto de inversión complejo, más aún una persona sin dicha formación. Esto sin perjuicio, claro está, de supuestos extremos, pero por desgracia no raros de encontrar de personas que firmaron estos contratos de edad muy avanzada o, incluso con discapacidades.
  4. Ejercitar la acción en plazo para la nulidad, pero teniendo en cuenta que, al tratarse de contractos de tracto sucesivo, el plazo a partir del cual puede ejercitarse no tiene por qué ser el de la firma, sino el de la liquidación de los últimos cupones. También puede ejercitarse una acción por incumplimiento de obligaciones, siendo entonces el plazo de quince años.
  5. Importancia de una pericial sobre el contrato. Dicha pericial debería pronunciarse sobre: las características del producto, la información dada en el mismo, análisis del producto como forma de financiación de la entidad,  análisis de la adecuación a la normativa del test de idoneidad que en el mismo debe aparecer en el mismo contrato, o también incumplimiento de las obligaciones más específicas como el poder conocer por parte del contratista cotizaciones de activos financieros a los que viene referenciadas las participaciones preferentes.
Este resumen puede aplicarse también a otro tipo de productos bancarios complejos como son las subordinadas o los SWAP. Sin embargo, ¿en qué se diferencias ambos productos? Veamos a continuación cuál es la definición y principales características de este producto:


Así, se trata de un derivado financiero, como lo son los contratos de futuro. Ya con esta introducción al término se comprende que no es un producto fácil de entender ni de explicar. .
Un derivado financiero es un producto cuyo valor depende de la evolución del precio de un subyacente (una acción, el precio de materias primas, el oro, tipos de interés, etc). En el caso del swap el subyacente es el dinero en si mismo (concretamente el tipo de interés).

Un swap de tipo de interés es en un acuerdo entre dos partes para intercambiar diversas cantidades de dinero en diferentes fechas del futuro. Estas cantidades se determinan mediante una fórmula que debe ser igual a la diferencia entre los flujos de caja generados por dos operaciones financieras diferentes. Concretando aún más e intentando simplificar, con un swap se intercambian tipos fijos y tipos variables. De este modo, el cliente contratante se protege para el caso de el tipo de interés de referencia suba más allá de lo pactado, mientras que, por el otro lado, en el caso de que la evolución del tipo de referencia baje más allá de lo convenido, deberá pagar el diferencial a la entidad bancaria, por ejemplo. 


A efectos de nulidad de estos contratos, el principal problema que está surgiendo es el de su confusión por los consumidores con un contrato de seguro con la finalidad de cubrir subidas excesivas de intereses en préstamos. No obstante, no estamos ante este tipo de contratos, sino, más bien de tipo aleatorio o especulativo, en el que puede perderse o ganarse dinero.