Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes II. ¿Qué están diciendo los Tribunales?

Como continuación de la entrada anterior, veamos cómo están resolviendo los Tribunales las reclamaciones de afectados por la comercialización de participaciones preferentes que han realizado varias entidades bancarias, principalmente Cajas de Ahorros.

Sobre estas reclamaciones hay que destacar que, a pesar de que existen cientos de miles de afectados, la estrategia planteada es la de reclamar caso por caso debido a que, como vimos en la entrada anterior, la estrategia que se plantea es la de alegar un vicio insalvable en el consentimiento para anular el contrato ab initio.

Durante el año 2012 se han dado varias sentencias que han tenido reflejo en los medios de comunicación. El ejemplo más claro entre estas lo encontramos con la Sentencia de 10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Cambados que, si bien no ha sido la primera sobre tratar este tema, sí ha sido la que más eco ha encontrado en los medios, sobre todo a partir del escándalo de las participaciones preferentes.

Veamos algunos ejemplos de las sentencias más relevantes hasta la fecha:

Sentencia  10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados (Juicio Ordinario  21/2012)

Supuesto de Hecho:

Se ofrece a un cliente de Caixa Nova (actualmente Nova Galicia) contratar un depósito de alta rentabilidad por 10.000 euros indicándosele por el director de la sucursal que podrá tener disponibilidad del dinero depositado en cualquier momento.Cuando en el 2011 intenta retirar el dinero, es informado en la entidad bancaria que ha adquirido participaciones preferentes y que no puede retirar lo depositado. Previamente (en el 2009) sí se le había permitido retirar parte del dinero para comprarse un coche. En este caso existían notas escritas por el director de la sucursal en las que se le indicaban que podía retirar el dinero en cualquier momento.

Claves del asunto: 

El demandante alega un vicio en el consentimiento, que no fue debidamente informado sobre que estaba contratando un producto de alto riesgo y que no podía disponer de su dinero en cualquier momento. Se alega el perfil conservador del demandante, su condición de 

La entidad demandad alegó que en el contrato aparecía claramente cuál era el tipo de inversión, que al contrato se acompañó el tríptico y se realizó el test de idoneidad que se exige legalmente y por la CNMV. En cuanto a la nota manuscrita, se defiende diciendo que el concepto "liquidez inmediata" se refiere a que se suscribió en el mismo momento de la firma la adquisición de preferentes. En cuanto a la disposición de parte del fondo en 2009, se afirma que se se llevó a cabo mediante una orden de venta de preferentes (cosa posible, como hemos visto en el capítulo anterior y que se hará según su cotización en Bolsa). Aporta la entidad orden firmada al respecto.

Fundamentos de Derecho de la sentencia.-

La sentencia estima la pretensión del demandante considerando que hubo un vicio en el consentimiento y que la parte actora  no supo en el momento qué es lo que realmente estaba contratando. Condena a la entidad bancaria a devolver la inversión realizada más los intereses legales desde al interposición de la demanda. Veamos los razonamientos jurídicos más relevantes:

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 (sic)  en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero , lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 (RCL 1998, 960) de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente , ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación 

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".

Sobre el test de idoneidad que se le presentó 

Indicó Don Modesto que él nunca había invertido cantidad alguna en productos financieros, que únicamente con anterioridad había constituido un depósito a 6 meses para cubrir los gastos que generaba el mantenimiento de su cuenta corriente, lo cual se considera probado ya que, afirmado este hecho por el demandante, no se ha presentado prueba alguna en contrario por la entidad demandada, la cual constituye una prueba a la que dicha entidad tiene fácil acceso, ya que Don Modesto es cliente de la entidad desde hace varios años, y basta con consultar sus propios libros registro, historial del cliente y archivos de Novagalicia Banco S.A. para comprobar los instrumentos financieros que el demandante había contratado en ocasiones anteriores, sin embargo, no han presentado prueba alguna que contradiga la afirmación del demandante, por lo que se considera probado el extremo al no estar en absoluto afectado de dificultad de acceso a los medios de prueba en el sentido que establece el art. 217.7 de la LEC . "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Es por ello que se considera que pese a que se le realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que Don Modesto está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que ocasionalmente ha realizado inversiones en productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por Don Modesto , no ha presentado Novagalicia Banco prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera, tal y como ya se ha dicho, que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera de Modesto , y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental ni siquiera testifical, ya que la misma testigo Doña Tatiana , 

Y como consecuencia de lo anterior:

Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don Modesto contradiga esta afirmación, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente, que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la información suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito, al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus características esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Además, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del año 2050 son los adquisición y venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma de Don Modesto . 

Lo interesante de esta sentencia, no tan novedosa, ya que sigue criterios de doctrina jurisprudencial anterior, es establecer con una claridad meridiana la inversión de la carga de la prueba a favor de los demandantes afectados por la comercialización de participaciones preferentes. Así, este tipo de operaciones bancarias sólo pueden estar destinadas a un determinado tipo de clientela y corresponde al Banco demostrar que se ha cerciorado que  estamos ante ese tipo de cliente ya que sólo éste puede comprender los riegos que conlleva una operación como la adquisición de participaciones preferentes. Se trata de una sentencia interesante por su sencillez, pero que ofrece ciertas lagunas:

1. La legislación actualmente no prohíbe que las participaciones preferentes preferentes no puedan ser adquiridas por clientes minoritas no profesionales, simplemente exige que el banco sea especialmente diligente a la hora de informar al futuro comprador en la fase precontractual, Si la entidad bancaria así lo hiciese el contrato sería válido.
2. No obstante, sigue siendo importante (y está en consonancia con la jurisprudencia existente) que se le exija al Banco la principal carga de probar relativa a que así lo hizo. En este sentido, entramos en muchos factores a valorar por un juzgado: el perfil del cliente, su profesión, si el test fue rellenado personalmente por éste o ya se le dio rellenado de antemano, la amplitud de las preguntas que se hicieron en el, si de ellas puede extraerse que se informa sobre todos los riesgos de pérdidas que puede tener ese producto, etc...

En cuanto a otra jurisprudencia, cabe destacar la siguiente, además de la citada en la propia sentencia de Cambados:

Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza (Sentencia 16-09-11), 

Condena al Banco Populara devolver 84.365 euros a una afectada de 81 años de edad por un contrato de preferentes un banco islandés. No informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión, ni de la conocida y preocupante situación de los bancos islandeses.

SAP Pontevedra (Sección 6ª) 25 de abril de 2012 (sentencia nº 324/2012)

No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II "que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción", pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata. Esto supone que en la fase precontractual Doña Angelina debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña Angelina sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.

SAP Madrid (Sección 10) de 26 de junio de 2012 (recurso  nº  128/2012)

En cuanto a la no invalidación del error por el hecho de haber recibido los cupones de rentabilidad de las participaciones preferentes erróneamente contratadas:

El hecho de que el Sr. Gabino haya recibido en cuenta las cantidades derivadas del "abono de cupones" no conlleva que haya aceptado la rentabilidad de las participaciones preferentes y dicho acto suponga la ratificación o conformidad con la adquisición de dichas participaciones; considerando que el error en el consentimiento surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios, habiendo entendido el actor que los abonos en cuenta se debían a las liquidaciones de intereses de los depósitos constituidos y no a la rentabilidad de las participaciones preferentes. En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituya la confirmación tácita de los contratos litigiosos.