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jueves, 18 de octubre de 2012

Cursos abiertos y gratuitos en la UNED

La Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) ha ampliado los recursos gratuitos a través de su página web.  Se trata, en lo que a mí me ha parecido más interesante de una serie de cursos y materiales gratuitos y que pueden realizarse sin plazo alguno a través de su página web. Os mando el enlace de recursos abiertos al público:

http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,25723475&_dad=portal&_schema=PORTAL

En cuanto a los cursos que más nos interesan a los juristas, hay unos cuantos sobre Derecho Constitucional, Instituciones Europeas y, el que me ha parecido más interesante, sobre Derecho Penitenciario. Os paso también los enlaces sobre "cursos abiertos" y el específico sobre Derecho Penintenciario, con todos los apuntes, vídeos de clases y otros materiales de trabajo completamente gratuitos y completos:

http://portal.uned.es/portal/page?_pageid=93,25731598&_dad=portal&_schema=PORTAL

Curso sobre Derecho Penitenciario (Derechos de los reclusos)

Una iniciativa muy buena de la UNED  y  económica. Espero que os sea interesante.

miércoles, 10 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes III. ¿Qué están diciendo los Tribunales? Sentencias a favor de las entidades bancarias

Para completar esta serie sobre las reclamaciones ante los Tribunales  vamos a ver también qué dicen los Tribunales sobre la posición contraria, es decir cuándo dan razón a los bancos en la comercialización de productos de alto riesgo.

Al final, como he dicho respondiendo un comentario en la entrada anterior, se trata de una cuestión de valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales, es decir determinar básicamente cómo se han dado las siguientes circunstancias:


  1. Información en la fase precontractual. Si esta fue suficiente para comprender el riesgo de los productos.
  2. Perfil del inversor. De este modo, no vale con que sea minorista, sino que se trendrá en cuenta su  edad, formación y, sobre todo, el conocimiento de este tipo de inversiones por haber contratado los mismos o similares productos en otras ocasiones.
  3. Comunicaciones con el banco antes y después de la inversión.
  4. En definitiva, acreditar que el demandante sabía lo que hacía y a lo que se arriesgaba.
Veamos algunas sentencias recientes que son bastante explicativas:

SAP Madrid (sección 25)  6 de julio de 2012 (sentencia nº 370/2012)

Cierto y verdad es que el demandante es un hombre de edad avanzada cuya participación como inversor en el mercado financiero es la de minorista, según la calificación dada por Ley 24/1988   en su artículo 78 bis , por no tratarse de un profesional. Cierto es también que su perfil puede considerarse conservador, pero también es verdad que tenía amplia experiencia en realizar inversiones en títulos participativos de capital social desde, al menos, el año 1999 en que contrató con la demandada la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores. Desde ese momento, como claramente lo demuestra la abundante documentación presentada por la demandada, ha comprado y vendido gran cantidad de acciones de sociedades, incluidas participaciones preferentes de similares características a las que ahora son objeto del proceso, pues se emitieron por entidades Bancarias extranjeras con vencimiento en el año 2049. Con esa práctica en tales transacciones, se ha de presumir en él suficiente capacidad para entender un efecto elemental del comercio de las participaciones de capital social, pues no hace falta tener especiales conocimientos financieros para saber que el valor de las acciones es oscilante en función del grado de solvencia futura de la sociedad emisora percibida por los potenciales compradores en el momento en que el tenedor de los títulos se disponga a venderlos, de modo que la operación de venta habrá sido rentable en caso de lograr enajenarlos por encima del precio de adquisición, o perderá si fuese al revés, recibiendo la parte proporcional de beneficios en función de su participación mientras la mantenga bajo su dominio. Con esos antecedentes, el perfil inversor del demandante no es el de una persona desconocedora del riesgo que implica comprar acciones u otros títulos similares de participación en el capital de la sociedad, pues sabe que el dinero invertido en su adquisición puede no recuperarse en todo o parte si la venta se hace en pérdida, como también conoce que se trata de una operación de compra de títulos, no de traslado de su dinero a una cuenta donde obtenga una determinada remuneración. Su cultura financiera era la suficiente como para solicitar a la demandada la compra de "bonos" de los dos Bancos islandeses, y aunque bono y participación preferente no es lo mismo, aquél puede emplearse en un sentido genérico, pues lo que le caracteriza es el compromiso del emisor de reembolsar al vencimiento con un precio de amortización previamente establecido, aspecto en el que sí coincide con las participaciones preferentes suscritas por el demandante, a lo que se une en ambos casos la percepción de una cantidad periódica fija, denominada "cupón" en el bono. Éste, además, también puede ser susceptible de venta en el mercado secundario antes de la fecha de vencimiento, al igual que ocurre con la participación preferente, y, como ésta, puede ocasionar pérdida al vendedor si los compradores no están dispuestos a comprarlo por el precio nominal o el satisfecho por su adquisición, al igual que también ocurriría con las acciones ordinarias. En definitiva, la calificación dada por el demandante al producto que se disponía a comprar, no evidencia vicio alguno de consentimiento ni conducta irregular de la demandada, ni incumplimiento del contrato, pues actuó de acuerdo con las peticiones del cliente, como lo demuestra que éste, no sólo no expresara su disconformidad a la operación realizada, sino que la validara haciendo suyos los beneficios producidos por las participaciones, ratificando de esa manera cualquier exceso en el mandato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.727   CC 

SAP Zaragoza (Sección 5)  3 de febrero de 2012. (sentencia nº 58/2012.

De otra parte, resulta acreditado que, aunque en menor importe, la actora había suscrito ya este tipo de productos en los años 2003 y 2005.

Si todo ello se pone en relación con las órdenes de compra encargadas en las que se hace constar únicamente el tipo de producto, su importe y su rendimiento al menos en las de Landsbanki, ha de concluirse como realiza la resolución de instancia que las participaciones preferentes, siendo productos vinculada su retribución a la obtención de beneficios de la entidad que la emite, con duración perpetua, siendo posible ser canceladas únicamente por la entidad emisora en alguna de la ventanas que se fije (call) y estando vinculado el valor de la inversión a la solvencia del emisor, no precisaban de mayores indicaciones para su suscripción y para la fijación de su régimen.
Así, la actora era licenciada en derecho e interventora municipal de profesión, había adquirido en hasta dos ocasiones participaciones preferentes de otras entidades y vendido algunas de ellas en 2007 y fue informada por Don. Jesús María de la naturaleza y características de las preferentes que como ventaja era un producto que daba un rendimiento superior al de un depósito de dinero a plazo fijo, así parece deducirse de la firmeza con que este mantuvo esta aseveración el acto del juicio, con lo que ha de concluirse que a la suscripción de las órdenes de compra conocía de la naturaleza, ventajas y riesgos de las mismas.
Cuestiona la actora, en primer lugar, que no se le suministrase toda la información precisa para evaluar la inversión, lo que sin duda se hizo a la vista de la anterior valoración de la prueba. Que la regulación legal posterior exigiese una serie de operaciones a la entidad financiera que prestaba servicios en materia de inversiones, para realizar determinadas operaciones para determinar las características del inversor y la adecuación o no de la inversión solicitada por este, no significa que, aun prescindiendo de estas operaciones no exigidas entonces y menos aun con carácter sacramental hasta al punto de viciar su falta la operación, no quiere decir que no debía ser informaba de todas y cada una de las características del producto y así concluye la sentencia de la instancia a la vista de las pruebas practicadas, subjetivamente, de las características personales de la inversora, y objetivamente, del hecho de que había realizado previamente operaciones de este tipo, sin que haya acreditado la actora que precisaba sus ahorros con la urgencia que lo ha manifestado, en dos años, permiten concluir que la sola información verbal facilitada por el empleado de la entidad unida a la formación profesional y la experiencia previa en operaciones de este tipo de la inversora impiden estimar que se infringió la obligación de información que la ley establece y se reputa suficiente la facilitada en la forma en que se hizo.
De otra parte, incluso después de octubre de 2008 a la vista de la pérdida de valor, con alguna referencia al vencimiento, lo cierto es que la actora hace referencia en sus correos a sus dudas sobre la responsabilidad de terceros en la pérdida de valor de su inversión que en la naturaleza de la misma lo que contribuye a la convicción de la Sala de que la actora conocía la naturaleza del producto y sus ventajas e inconvenientes.
SAP Lleida  (sección 2ª) 15 de junio de 2012 (sentencia nº 253/2012)
Puntos clave: 
Realización de varias reuniones con personal directivo y con presencia de su abogado y su asesor financiero: falta de planteamiento de ninguna queja respecto de la inversión sino hasta la quiebra del banco emisor de los bonos: inversión anterior a la entrada en vigor de las normas MIFID. 



lunes, 8 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes II. ¿Qué están diciendo los Tribunales?

Como continuación de la entrada anterior, veamos cómo están resolviendo los Tribunales las reclamaciones de afectados por la comercialización de participaciones preferentes que han realizado varias entidades bancarias, principalmente Cajas de Ahorros.

Sobre estas reclamaciones hay que destacar que, a pesar de que existen cientos de miles de afectados, la estrategia planteada es la de reclamar caso por caso debido a que, como vimos en la entrada anterior, la estrategia que se plantea es la de alegar un vicio insalvable en el consentimiento para anular el contrato ab initio.

Durante el año 2012 se han dado varias sentencias que han tenido reflejo en los medios de comunicación. El ejemplo más claro entre estas lo encontramos con la Sentencia de 10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Cambados que, si bien no ha sido la primera sobre tratar este tema, sí ha sido la que más eco ha encontrado en los medios, sobre todo a partir del escándalo de las participaciones preferentes.

Veamos algunos ejemplos de las sentencias más relevantes hasta la fecha:

Sentencia  10 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados (Juicio Ordinario  21/2012)

Supuesto de Hecho:

Se ofrece a un cliente de Caixa Nova (actualmente Nova Galicia) contratar un depósito de alta rentabilidad por 10.000 euros indicándosele por el director de la sucursal que podrá tener disponibilidad del dinero depositado en cualquier momento.Cuando en el 2011 intenta retirar el dinero, es informado en la entidad bancaria que ha adquirido participaciones preferentes y que no puede retirar lo depositado. Previamente (en el 2009) sí se le había permitido retirar parte del dinero para comprarse un coche. En este caso existían notas escritas por el director de la sucursal en las que se le indicaban que podía retirar el dinero en cualquier momento.

Claves del asunto: 

El demandante alega un vicio en el consentimiento, que no fue debidamente informado sobre que estaba contratando un producto de alto riesgo y que no podía disponer de su dinero en cualquier momento. Se alega el perfil conservador del demandante, su condición de 

La entidad demandad alegó que en el contrato aparecía claramente cuál era el tipo de inversión, que al contrato se acompañó el tríptico y se realizó el test de idoneidad que se exige legalmente y por la CNMV. En cuanto a la nota manuscrita, se defiende diciendo que el concepto "liquidez inmediata" se refiere a que se suscribió en el mismo momento de la firma la adquisición de preferentes. En cuanto a la disposición de parte del fondo en 2009, se afirma que se se llevó a cabo mediante una orden de venta de preferentes (cosa posible, como hemos visto en el capítulo anterior y que se hará según su cotización en Bolsa). Aporta la entidad orden firmada al respecto.

Fundamentos de Derecho de la sentencia.-

La sentencia estima la pretensión del demandante considerando que hubo un vicio en el consentimiento y que la parte actora  no supo en el momento qué es lo que realmente estaba contratando. Condena a la entidad bancaria a devolver la inversión realizada más los intereses legales desde al interposición de la demanda. Veamos los razonamientos jurídicos más relevantes:


En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 (sic)  en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero , lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 (RCL 1998, 960) de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente , ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación 

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".
Sobre el test de idoneidad que se le presentó 


Indicó Don Modesto que él nunca había invertido cantidad alguna en productos financieros, que únicamente con anterioridad había constituido un depósito a 6 meses para cubrir los gastos que generaba el mantenimiento de su cuenta corriente, lo cual se considera probado ya que, afirmado este hecho por el demandante, no se ha presentado prueba alguna en contrario por la entidad demandada, la cual constituye una prueba a la que dicha entidad tiene fácil acceso, ya que Don Modesto es cliente de la entidad desde hace varios años, y basta con consultar sus propios libros registro, historial del cliente y archivos de Novagalicia Banco S.A. para comprobar los instrumentos financieros que el demandante había contratado en ocasiones anteriores, sin embargo, no han presentado prueba alguna que contradiga la afirmación del demandante, por lo que se considera probado el extremo al no estar en absoluto afectado de dificultad de acceso a los medios de prueba en el sentido que establece el art. 217.7 de la LEC . "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Es por ello que se considera que pese a que se le realizó el test de idoneidad tal y como manifiesta la entidad demandada, el mismo no es veraz, ya que si bien está firmado por el cliente, se expresa en el mismo que Don Modesto está familiarizado con los grupos de productos de riesgo medio, y que ocasionalmente ha realizado inversiones en productos de riesgo medio, y que su experiencia profesional relacionada con productos financieros es media, cuando se ha demostrado que esto no es cierto, ya que afirmados estos extremos por la entidad financiera al efectuar el test de idoneidad al cliente y siendo negado este hecho por Don Modesto , no ha presentado Novagalicia Banco prueba alguna que contradiga esta afirmación, lo cual se considera, tal y como ya se ha dicho, que es una prueba de la que la entidad crediticia tiene facilísimo acceso, al bastar para ello la consulta de sus propios archivos y registros, sin que haya presentado ningún elemento probatorio que demuestre la supuesta experiencia financiera de Modesto , y su anterior contratación de productos de dichas características, no bastando para acreditarlo un mero test de 5 preguntas estereotipadas que no viene contrastado de ninguna manera por prueba documental ni siquiera testifical, ya que la misma testigo Doña Tatiana , 

Y como consecuencia de lo anterior:

Es por todo lo dicho por lo que se considera, en línea con la jurisprudencia reseñada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta información se prestó y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don Modesto contradiga esta afirmación, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las características del producto de las que se informó engañosamente al cliente, que no se correspondían en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la información suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito, al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus características esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Además, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del año 2050 son los adquisición y venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma de Don Modesto . 
Lo interesante de esta sentencia, no tan novedosa, ya que sigue criterios de doctrina jurisprudencial anterior, es establecer con una claridad meridiana la inversión de la carga de la prueba a favor de los demandantes afectados por la comercialización de participaciones preferentes. Así, este tipo de operaciones bancarias sólo pueden estar destinadas a un determinado tipo de clientela y corresponde al Banco demostrar que se ha cerciorado que  estamos ante ese tipo de cliente ya que sólo éste puede comprender los riegos que conlleva una operación como la adquisición de participaciones preferentes. Se trata de una sentencia interesante por su sencillez, pero que ofrece ciertas lagunas:


  1. La legislación actualmente no prohíbe que las participaciones preferentes preferentes no puedan ser adquiridas por clientes minoritas no profesionales, simplemente exige que el banco sea especialmente diligente a la hora de informar al futuro comprador en la fase precontractual, Si la entidad bancaria así lo hiciese el contrato sería válido.
  2. No obstante, sigue siendo importante (y está en consonancia con la jurisprudencia existente) que se le exija al Banco la principal carga de probar relativa a que así lo hizo. En este sentido, entramos en muchos factores a valorar por un juzgado: el perfil del cliente, su profesión, si el test fue rellenado personalmente por éste o ya se le dio rellenado de antemano, la amplitud de las preguntas que se hicieron en el, si de ellas puede extraerse que se informa sobre todos los riesgos de pérdidas que puede tener ese producto, etc...
En cuanto a otra jurisprudencia, cabe destacar la siguiente, además de la citada en la propia sentencia de Cambados:

Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza (Sentencia 16-09-11), 

Condena al Banco Populara devolver 84.365 euros a una afectada de 81 años de edad por un contrato de preferentes un banco islandés. No informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión, ni de la conocida y preocupante situación de los bancos islandeses.

SAP Pontevedra (Sección 6ª) 25 de abril de 2012 (sentencia nº 324/2012)


No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II "que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción", pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata. Esto supone que en la fase precontractual Doña Angelina debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña Angelina sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.
SAP Madrid (Sección 10) de 26 de junio de 2012 (recurso  nº  128/2012)

En cuanto a la no invalidación del error por el hecho de haber recibido los cupones de rentabilidad de las participaciones preferentes erróneamente contratadas:


El hecho de que el Sr. Gabino haya recibido en cuenta las cantidades derivadas del "abono de cupones" no conlleva que haya aceptado la rentabilidad de las participaciones preferentes y dicho acto suponga la ratificación o conformidad con la adquisición de dichas participaciones; considerando que el error en el consentimiento surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios, habiendo entendido el actor que los abonos en cuenta se debían a las liquidaciones de intereses de los depósitos constituidos y no a la rentabilidad de las participaciones preferentes. En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituya la confirmación tácita de los contratos litigiosos.








jueves, 4 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes I

El tema de las participaciones preferentes se encuentra actualmente de mucha actualidad visto el gran número de afectados existentes, que en España llegan a cientos de miles, según ha aparecido en varios medios de comunicación.

En resumidas cuentas se trata (el de las preferentes) de un problema consistente en que muchos consumidores se han sentido engañados por sus bancos al haber contratado un producto de muy alto riesgo en el que la recuperación de la inversión inicial no está garantizada y que depende mucho de su cotización en los mercados. Se puede decir que quien puso, por ejemplo, 10.000 euros en lo que consideró un depósito a plazo fijo, ha visto que por las variaciones en bolsa su inversión ahora vale mucho menos y sólo puede salirse de la misma vendiendo dichas participaciones preferentes a su cotización actual, es decir,  recuperando menos dinero del que invirtió inicialmente. ¿Qué ocurre entonces? ¿Está perdido el dinero que se puso? ¿Se tiene que esperar a que mejore su cotización? ¿puede demandarse al Banco?, ¿se puede ir solo a reclamar o vale más la pena hacerlo en un grupo de afectados?. Para responder esas preguntas primero hay que ver qué son las participaciones preferentes, cuál es su regulación, la protección que tienen los inversores frente a la emisión y contratación de las mismas y, por último, cuáles son las acciones para la defensa de los intereses de los mismos más factibles a fecha de hoy, según la última jurisprudencia de, sobre todo, juzgados de primera instancia.

¿Qué son las participaciones preferentes?

A grandes rasgos, se trata de productos híbridos entre las acciones y la renta fija y con una serie de particularidades:

  1. No están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.
  2. En caso de quiebra del Banco (algo que actualmente no es tan improbable, ni mucho menos) serían las últimas en cobrar, por lo que la inversión perfectamente podría perderse
  3. No dan derecho al voto en la sociedad (entidad bancaria) que las emite
  4. Tienen carácter perpetuo, lo que quiere decir que, al contrario que en un depósito a plazo fijo no existe la posibilidad de recuperar la inversión transcurrido un determinado plazo. Pueden verse las participaciones, pero al precio que coticen en el mercado en ese momento, lo cual ahora significa perder dinero.
  5. La retribución mediante "cupones" mensuales viene referenciada a su cotización en el Euribor más un diferencial , lo que significa que la rentabilidad es variable. Es más, está condicionada a que la entidad haya obtenido suficientes beneficios para repartir
Concluyendo, se trata de un producto complejo y de alto riesgo que puede producir grandes beneficios, pero también grandes pérdidas, estando especialmente desprotegidos aquel tipo de particulares "minoristas" de bajo perfil y con pocos conocimientos sobre este tipo de productos. Veamos a continuación la regulación de las preferentes  y las medidas de salvaguardia de los intereses de los consumidores y usuarios.


Regulación y condiciones de comercialización de las participaciones preferentes:

  • Mediante la Ley 19/2003 de 4 de julio se permitió la comercialización de dicho tipo de participaciones en España. Durante los primeros años la colocación de estas participaciones se hizo a clientes profesionales e institucionales. Sin embargo, a partir de 2008 los clientes institucionales dejaron de mostrar tanto interés por el producto y algunos bancos empezaron su colocación masiva en clientes minoritas aprovechándose de la extensa red comercial de sucursales. 
  • Posteriormente, esta  ha sufrido una modificación  por Ley 6/2011, en cuanto a la computabilidad como ingresos propios de dichas participaciones.
En lo que respecta a la parte que más nos interesa, es decir las condiciones de contratación y la información que ha de darse al adquirente de las mismas como protección y garantía, la regulación que más nos interesa es esta:
  • Directiva Europea 2004/39 sobre Espacio MIFID (sobre Mercados y Productos Financieros) que obliga a las entidades financieras a definir claramente qué  son las participaciones preferentes y establecer un deber de información muy específico  sobre los riesgos que conlleva este producto. Aún más importante es la definición de qué se entiende como inversor o cliente minorista. Así, éste será: todo aquel que no tenga carácter profesional, es decir, la gran masa de clientes bancarios a los que la normativa dará una mayor protección, sobre todo en la fase precontractual de información sobre las características y riesgos del producto. A su vez esta Directiva ha sido desarrollada más específicamente por la Directiva 2006/73 y por el Reglamento 1287/2006 a nivel Comunitario.
  • Esta Directiva se traspuso a la legislación nacional  mediante la modificación de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988) mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre en sus artículos 79 y ss. Tienen especial interés los artículos 78 bis en cuanto a diferencia entre clientes profesionales y minoritas y el 79 y 79 bis en cuanto a diligencia respecto a sus clientes y deberes de información veraz.
  • Como obligación específica aparece aquella relativa a que la entidad tiene que poner a disposición del inversor un folleto sobre las características y riesgos de la inversión (artículo 25 RD 1310/2005.
  • Por último, dentro de la legislación más general hay que tener en cuenta la Ley de Defensa de Consumidores y usuarios (Texto refundido por RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre) donde, aparte de definirse qué se entiende por consumidor y usuario  y el concepto de contratos de adhesión y cláusulas no negociadas (artículo 80), como son el caso de los contratos de preferentes, en su artículo 60 también aparece qué información deben recibir los consumidores y usuarios  al contratar con el empresario. y ya dentro de la normativa más general, hay que acudir al código civil y a las normas sobre validez del consentimiento y vicios invalidantes  del mismo (artículos 1261 y siguientes ), así como la acción de cumplimiento o resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios (artículo 1124 CC). Estos artículos serán fundamentales para a)anular el contrato o b) subsidiaramente pedir indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de diligencia e información veraz por la entidad bancaria.
Acciones para la defensa de los afectados y posibles estrategias ante los Juzgados.

Vista la protección que se da en la LMV y la LDCU en cuanto a la información veraz y transparente que han de tener los clientes de bancos la estrategia que se está siguiendo ante los Tribunales por los afectados es alegar vicio del consentimiento y por lo tanto nulidad contractual vía  artículo 1266 CC, aunque también es conveniente ejercitar de forma subsidiaria una acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales del artículo 1124 CC. Respecto a las características de estas acciones habrá que tener en cuenta lo siguiente:

  1. La acción (artículo 1301 CC) dura cuatro años desde el momento en que se consumó el contrato de adquisición de preferentes.
  2. Habrá que destacar el perfil del cliente/demandante resaltando su condición de minorista y sujeto  no profesional del mercado de valores.
  3. Habrá que analizarse el tipo de inversión y las características de lo que ha firmado. En este sentido, un informe pericial sobre el contrato de preferentes firmados y sobre el tipo de inversiones u operaciones financieras que ha llevado a cabo el demandante es muy importante de cara a la demanda, así como el análisis del folleto informativo y el test de idoneidad al que se le sometió al demandante. Destacar también la profesión y el nivel sociocultural del demandante es apropiada. También algunos autores (Carlos de Miranda, referenciado en el artículo publicado en La Revista Actualidad Jurídica Aranzadi 6/2012 "Las acciones y participaciones preferentes: acciones judiciales y estrategias de defensa" de Carlos Guerrero) propone solicitar el reconocimiento judicial del inversor previsto en el artículo 353 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que es muy probable que el Banco demandado no pida el interrogatorio de la parte contraria.
  4. De todas formas, también se produce una inversión en la carga de la prueba ya que corresponde al Banco demostrar que cumplió con la diligencia que le exige la LMV y legislación comunitaria de defensa del consumidor.
La consecuencia de la demanda sería en primer lugar la nulidad del contrato con el efecto de que este no ha existido nunca devolviéndose las partes las contraprestaciones dadas (inversión original y cupones o beneficios recibidos por el titular de las participaciones). Subsidiariamente se pediría la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, teniendo el mismo resultado que la acción de nulidad.

Las sentencias que se están dictando hasta el momento (muy recientes y la mayoría en primera instancia) destacan la existencia de vicio en el consentimiento por una serie de razones, siendo las más destacables: inadecuado perfil del inversor para el producto y consentimiento viciado a la hora de saber lo que realmente estaba contratando, consecuencia que ha venido dada por la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

Estas sentencias son bastante interesantes y dejaremos para un segundo capítulo el análisis de las más relevantes producidas entre 2011 y 2012.